EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS

A concessão de crédito é essencial ao desenvolvimento económico de qualquer país. Conceder crédito consiste, na sua essência, em disponibilizar fundos a quem deles precisa para iniciar ou desenvolver uma atividade económica ou até para adquirir bens de consumo. O financiador permite que o devedor adquira capacidade de investimento e de consumo que, de outro modo, não teria. O exemplo mais comum de financiamento é o empréstimo de dinheiro (“mútuo”), designadamente o empréstimo feito por bancos (empréstimo bancário). Mas há, para além do normal empréstimo bancário, muitas outras modalidades de financiamento, como por exemplo: a locação financeira, a compra e venda a prestações, ou qualquer outro contrato em que o fornecedor de bens ou serviços aceita receber mais tarde em relação ao momento em que realiza a sua prestação.

Naturalmente que quem concede crédito apenas o faz porque e na medida em que confia que o devedor devolva, no prazo combinado, o dinheiro adiantado, acrescido de juros, ou pague o preço que aceita não receber imediatamente.

Mas, em regra, o credor apenas confia na capacidade de reembolso ou de pagamento do devedor se este lhe der garantias que o protejam contra o risco de incumprimento e, sobretudo, contra o risco de insolvência. Se excluirmos o crédito entre amigos ou familiares, sem garantias não há crédito (ou o crédito será mais caro, com juros mais elevados). Consequentemente, se o crédito (o financiamento) depende das garantias, estas são tão essenciais para o desenvolvimento económico como aquele.

Quando o crédito é concedido sem garantias (quando se trate de insecured credit), o credor, em caso de incumprimento do devedor (e, sobretudo, quando ele se torne insolvente), apenas pode executar o seu património (os seus bens) em igualdade de circunstâncias com os outros credores do mesmo devedor. Quando o devedor (ou outra pessoa) constitui uma garantia a favor do credor (aquele que o financia) isso significa que a posição deste sai reforçada, prevenindo os riscos de incumprimento e insolvência. As garantias consistem, portanto, num reforço da posição do credor, num aumento da probabilidade de que o seu crédito será pago na hipótese, em especial, de o devedor não cumprir voluntariamente ou cair em situação de insolvência.

Sendo as garantias um fator essencial para a existência de crédito a preços (isto é, juros) acessíveis e, portanto, uma condição essencial para o florescimento do investimento privado e do desenvolvimento económico, o legislador não pode deixar de as regular, dando-lhes um quadro normativo abrangente, seguro e flexível.

A matéria das garantias não é estranha ao Direito timorense já em vigor, uma vez que o Código Civil dedica um Capítulo inteiro (o Capítulo VI do Título I do Livro II, que se estende do artigo 557:º ao artigo 695.º) às chamadas “garantias especiais”, que incluem a caução, a fiança, o penhor, a  hipoteca, os privilégios creditórios e o direito de retenção. Para além disso, o Código Civil inclui, em diferentes divisões sistemáticas, normas sobre outros tipos de garantia, como a reserva de propriedade, o arresto e a penhora (arresto e penhora cujos regimes processuais se encontram no Código de Processo Civil).

Não existe, porém, em Timor-Leste, um regime que permita e regule a criação, através de contrato (entre o garante e o credor) de garantias sobre bens móveis e bens incorpóreos (designadamente, direitos e criações objeto de propriedade intelectual). O penhor, previsto e regulado no código civil, apesar de incidir sobre algumas coisas móveis e sobre alguns direitos, apresenta alguma rigidez tipológica, dado que implica, entre outros aspetos de regime, o desapossamento daquele que o constitui.

Torna-se, portanto, necessário, indo além da dispersão, fragmentaridade e constrangimento à autonomia privada (evidenciado na imposição de um numerus clausus aos direitos de garantia com eficácia erga omnes) que carateriza o atual ordenamento jurídico timorense em matérias de garantias mobiliárias (garantias sobre bens móveis e bens incorpóreos), estabelecer um quadro normativo de largo espectro que, reconhecendo e protegendo a força criativa da autonomia privada das partes, determine as condições mínimas de constituição, através de contrato, de direitos de garantia oponíveis a terceiros, assim como o regime da sua execução em caso de incumprimento.

Sem esta reconfiguração do sistema normativo, o direito nacional das garantias mobiliárias é incapaz de responder às necessidades do atual mercado de crédito e de acomodar as especificidades de muitos produtos de financiamento que as instituições financeiras poderiam de outro modo oferecer às empresas do setor privado em Timor-Leste. É necessário, através da aprovação da presente iniciativa legislativa, desbloquear a capacidade de as empresas em Timor-Leste utilizarem integralmente os seus bens móveis e bens incorpóreos como garantia de financiamento, o que por sua vez permitirá que essas empresas cresçam, para benefício de todos os timorenses.

Vários estudos e relatórios de organizações internacionais, designadamente o Grupo do Banco Mundial, demonstram que uma das principais razões da fragilidade do mercado de crédito reside na ausência de regimes legais que permitam que as empresas utilizem os seus ativos como garantia de empréstimos e outros produtos de financiamento. Este é também o caso de Timor-Leste, que, no Relatório “Doing Business” de 2020, do Grupo do Banco Mundial, obteve zero em 10 pontos no Índice de Força de Direitos Legais para credores. Esta é uma das principais razões pelas quais o nosso país fica muito atrás dos seus pares no que diz respeito ao acesso a financiamento para atividade comercial.

São, assim, objetivos da presente Proposta de Lei:

a) Promover a concessão de crédito de baixo custo, aumentando a disponibilidade de crédito garantido; b) Permitir que os devedores utilizem o valor integral dos seus ativos para garantir a concessão de crédito; c) Possibilitar a criação de direitos de garantia de modo simples e eficiente; d)Tratar uniformemente os diferentes tipos de financiadores e as diversas formas e modalidades contratuais de concessão de crédito; e) Permitir a criação de direitos de garantia sem desapossamento do garante em relação a todos os tipos de ativos; f) Aumentar a certeza e a transparência, através do registo de informações relativas a direitos de garantia num Registo geral de direitos de garantia; g) Estabelecer regras de prioridade que resolvam, com um elevado grau de certeza e previsibilidade normativa, conflitos entre diferentes direitos de garantia incidentes sobre o mesmo bem; h) Facilitar a execução eficiente dos direitos de um credor garantido em caso de incumprimento do devedor; i)  Alargar o espaço da autonomia das partes na estipulação do conteúdo do contrato de garantia; j) Equilibrar os interesses de todas as pessoas envolvidas na constituição contratual de direitos de garantia, designadamente o devedor/garante, o credor garantido e terceiros.

Dando resposta às necessidades acima identificadas e visando a realização dos objetivos enunciados, a presente Proposta de Lei preconiza a criação de  um regime geral dos contratos através dos quais as partes criam garantias sobre bens móveis e bens incorpóreos (secured transactions), independentemente da sua específica configuração, trate-se de penhor, locação financeira, cessão de créditos ou de qualquer outro tipo de garantia que as partes, no exercício da sua autonomia, queiram constituir. 

O conteúdo normativo do diploma proposto compreende 5 matérias essenciais: (i) a regulação do próprio contrato (security agreement) através do qual se cria o direito de garantia (security interest), estabelecendo as suas condições de validade e determinando os direitos e obrigações das partes; (ii) a definição dos modos através dos quais as garantias se tornam eficazes em relação a terceiros, adquirindo, por essa via, “eficácia real” (a eficácia própria dos direitos oponíveis erga omnes) – modos esses que são a posse da coisa sobre a qual incide a garantia, o registo de informações relativos à garantia na Central de Registos de Informação sobre Garantias Mobiliárias ou em registo especializado eventualmente existente; (iii) a criação da Central de Registo de  Informações sobre Garantias Mobiliárias e a regulação do registo das informações relativas à criação, modificação e extinção dos direitos de garantia; (iv) a definição das regras de prioridade que determinam qual o direito que prevalece quando sobre o mesmo bem (o bem sobre o qual incide a garantia) incidem simultaneamente vários direitos incompatíveis (competing claims); (v) regulação da execução das garantias, em caso de incumprimento e de insolvência do devedor.

Um dos aspetos mais identificadores (e inovadores) do diploma proposto é a criação de uma Central de Registo de Informações sobre Garantias Mobiliárias, funcionando eletronicamente, em linha e acessível ao público, onde um credor pode submeter uma informação para alertar outros potenciais credores (assim como outros terceiros) para a possível existência de um direito de garantia, assegurando, por outro lado, que tal direito, se realmente existir, é eficaz contra terceiros. O processo de registo será rápido, automático, simples e pouco dispendioso, muito diferente do processo de registo predial.

Qualquer potencial credor interessado na constituição de um direito de garantia sobre um bem do devedor (ou do garante que não seja devedor), pode consultar na Central de Registo de Informações sobre Garantias Mobiliárias as informações indexadas ao nome do garante, de modo a verificar se o bem em causa está ou não onerado com direitos de garantia por ele eventualmente constituídos. A Central de Registo de Informações sobre Garantias Mobiliárias estará disponível 24 horas por dia, 7 dias por semana, e poderá ser consultado por qualquer pessoa. A Central de Registo de Informações sobre Garantias Mobiliárias destina-se exclusivamente a registar informações que revelem a eventual existência de direitos de garantia e a estabelecer prioridades entre os credores e entre estes e outras categorias de terceiros. Não se trata de um registo de direitos (title registration), nem sequer de um registo de factos jurídicos referentes a certos bens (deeds registration), como acontece no atual registo predial. O registo (automatizado) das informações não é, por conseguinte, sujeito a qualquer controlo prévio de legalidade, nem dá lugar a qualquer ato administrativo.

Um outro traço marcante do anteprojeto é o regime inovador de execução das garantias em caso de incumprimento do devedor. Em regra, o financiador só está disposto a conceder crédito se puder confiar na recuperação do capital e dos juros remuneratórios em caso de incumprimento. Ao abrigo da lei atual, um financiador que queira executar uma garantia e que enfrente a resistência do devedor não tem outra alternativa lícita para além da via judicial, que é habitualmente lenta e dispendiosa. Esta limitação desincentiva a concessão de crédito.

Com a lei que agora se propõe, o credor (que continua habilitado a recorrer aos tribunais, se for essa a sua preferência) passa a poder fazer valer o seu direito de garantia, executando-o, extrajudicialmente, através de um procedimento que, sendo mais célere e expedito, não deixa de assegurar o respeito pelos direitos do devedor/garante e dos demais credores, em particular os demais credores garantidos.